INTERPRETACIÓN DE LOS PRIMEROS ARTÍCULOS DEL DECRETO 128/016

Por Bruno Berchesi

Director de Consultora Prevenir

 

Más complejo que lo planteado la semana anterior, es el enfoque del consumo de alcohol y el descanso intermedio. Por el momento, no nos detendremos en este aspecto.

 

Otra interrogante que nos surge es, qué ocurre con el control de gastos comerciales de representación. Dado que la empresa revisa estos gastos, no parece razonable aceptar la devolución de gastos como el consumo de alcohol en un almuerzo. Aunque en términos prácticos, resulta difícil controlar si quien consumió fue el cliente o el empleado.

 

Artículo 1 La presente reglamentación se aplica a toda relación de trabajo, tanto en el sector público como privado y contiene las disposiciones de carácter general para proceder ante las situaciones de consumo de alcohol y otras drogas en el ámbito laboral.

El ámbito de validez personal refiere a relaciones públicas y privadas. Enhorabuena a esta redacción que nos evita discusiones, como las padecidas con la Ley de Responsabilidad Penal Empresarial.

 

El presupuesto de aplicación es el consumo o tenencia, aunque de una lectura integral de la norma, entendemos que la aplicación inicia con la prevención y detección precoz (art.3).

 

…disposiciones de carácter general… pero que en algunos casos pueden entrar en conflicto con sectores de actividad (como el forestal) que ya contienen disposiciones regulando el consumo y su fiscalización. Lógicamente, debería procurarse la compatibilización de normas, pero en caso de conflicto, la solución deberá ser dilucidado caso a caso, por expertos en Derecho Administrativo

 

Artículo 2 Prohíbese el consumo y la tenencia de alcohol y cualquier otro tipo de droga durante la jornada de trabajo, sea en los lugares de trabajo o en ocasión del mismo.

Nótese el mandato de prohibición, para el consumo y la tenencia.  Entendible en contextos de abuso, donde el “YO” del sujeto no cuenta con la voluntad suficiente para evitar el consumo, ante la tentación.

 

La norma no deja margen de actuación discrecional. Que va a pasar con los perfumes en la cartera de la dama, o este fin de año, cuando las canastas navideñas lleguen a la Torre Presidencial.

 

Un camino podría ser que las empresas provean al ingreso, un depósito para sustancias legales, como el alcohol y la marihuana. Pero nos parece difícil que las empresas asuman esta carga, así como los empleados se expongan a dejar registro de la cantidad de marihuana con la que concurren a trabajar.

 

Es probable que la tenencia opere como un mero agravante, en caso que se constate consumo en lugar de trabajo. Es difícil imaginar otra situación donde el empleador pueda denunciar la tenencia al mismo tiempo que probar que la sustancia le pertenece al funcionario.

 

Aun sorprendiendo al funcionario en el acto de consumo, será un reto para las empresas compilar la prueba en el mismo momento, previendo un eventual litigio.

 

Artículo 3 En los ámbitos bipartitos de salud y seguridad (Decreto 291/2007) o ámbitos de relaciones laborales por sector de actividad, se acordarán pautas y procedimientos sistemáticos para detectar situaciones de consumo de alcohol y otras drogas. En ellos se establecerán las acciones destinadas a la prevención del consumo y detección precoz a efectos de facilitar intervenciones tempranas.

Acciones destinadas a la prevención del consumo, suponen que toda la plantilla reciba charlas de expertos (in Company) de manera periódica, así como incluir en la inducción de nuevos trabajadores, capacitación al respecto.

 

La capacitación debe contestar interrogantes como por ejemplo: Cómo saber si un compañero puede tener problemas? ¿Cuándo hay problemas y cuándo es necesario intervenir? ¿Cómo actuar?

 

También, se debe informar acerca de la sustancia y de los factores de riesgo de la misma. de forma específica (en la sustancia) e inespecífica (factores de riesgo). Así como también sensibilizar en las diferencias del uso, abuso y la dependencia (las discusiones dirigidas suelen ser muy efectivas).

 

La formación debería alcanzar tres niveles: trabajadores, mediadores naturales (personas que por su posición en la empresa pueden desempeñar un papel clave) y los miembros de la Comisión Bipartita de Seguridad y Salud Laboral (responsables de las acciones preventivas).

 

En lo que refiere a detección precoz, nos parece que la intervención temprana es clave. Servicio de respuesta 24/7 son un inicio, pero no alcanza con ser reactivo, la empresa debe ser proactivo mediante la realización de controles periódicos.

 

Artículo 4 Para la detección del consumo de alcohol, cannabis y otras drogas, deberá actuarse conforme lo establezca el protocolo que en la empresa se haya acordado, en forma bipartita, en los ámbitos de seguridad y salud. Este Protocolo de actuación orientará las acciones para el abordaje del tema en la empresa; deberá darse la máxima difusión del mismo en el colectivo laboral.

 

Negociar un protocolo, dependerá de las particularidades de cada sector. Seguramente las mayores dificultades surjan al negociar su aplicación.

 

En cuanto al contenido del protocolo, se debe estipular las formas de ingreso al mismo, como se realizan las evaluaciones, quien realiza el seguimiento, los niveles de confidencialidad, etc. Un error habitual es no asesorarse debidamente en las tecnologías a utilizar, que pueden determinar ajustes significativos en los procedimientos.

 

El principio general es que los mecanismos de control deben establecerse en protocolo aprobado. ¿Pero acordados con quién? La referencia al Decreto No. 291/007, nos presenta a la empresa acordando con los delegados de trabajadores del sindicato o con los delegados de los trabajadores.  Pero que ocurre cuando no existe sindicato. Aunque podemos proponer aplicar la analógica, de soluciones como la ley de negociación colectiva, lo cierto es que, en los ámbitos internos, será difícil lograr cooperación cuando no se tiene un sindicato.

 

Lo más probable es que las empresas (asesoradas) dispongan unilateralmente, dando las garantías del Decreto a la Inspección General del Trabajo.

 

Artículo 5 En el caso de que no se haya podido alcanzar acuerdo para elaborar un protocolo de actuación o cuando no se haya constituido el ámbito bipartito previsto en el Decreto 291/2007, la Inspección General del Trabajo fiscalizará que el procedimiento aplicado se ajuste a los criterios establecidos en el presente decreto, los que constituyen disposiciones de carácter general.

A falta de protocolo por falta de acuerdo o falta de ámbito de cooperación, se presentan los siguientes criterios subsidiarios

Artículo 6 El Protocolo deberá comprender, como mínimo, los siguientes aspectos:

a. El Procedimiento para la aplicación de pruebas de detección de drogas, que en todos los casos será con los métodos analíticos validados por la autoridad competente a nivel nacional.

Por autoridad competente nacional, debe entenderse el Ministerio de Salud Pública. En lo que refiere al Cannabis, se suma otra autoridad nacional, el Instituto de Regulación y Control del Cannabis. El matiz no es menor, puesto que incide en la tecnología de detección a aplicar.

 

Dada la complejidad tecnológica de las pruebas, estas deben ser importadas. Cada 5 años, se deben renovar los registros en el Ministerio de Salud Pública y aun luego de ingresadas al Uruguay, deben permanecer en depósitos aprobados por el MSP. Pero en el caso de las pruebas del Cannabis, el IRCCA suma algunos requisitos.
La resolución 19 del IRCCA, impone el cumplimiento de ciertas especificaciones técnicas, mucho más exigentes que los estándares del MSP. Mientras que la resolución 30 del IRCCA, exige validar los dispositivos de control (en cada importación) en el Instituto Polo Tecnológico de Pando (Facultad de Química, UDELAR).

 

En conclusión, las empresas deben ser muy cuidadosas con la tecnología a utilizar, si quieren evitar impugnaciones y nulidad de las pruebas. Al contratar una empresa que le preste servicios de análisis, se deberá exigir la exhibición del registro correspondiente en el MSP y si se practicará test de cannabis, también se deberá exhibir los controles al lote, realizados por el Instituto Polo Tecnológico de Pando. Todo lo anterior, incrementa los costos de los test, pero son las garantías necesarias impuestas por los reguladores.

b. Los métodos de detección de carácter no invasivo (pruebas de despistaje), que deberán medir si el trabajador se encuentra o no bajo los efectos del consumo en el lugar de trabajo o en ocasión del mismo.

Para drogas debemos descartar los mecanismos que detectan solo metabolitos, puesto que solo pueden señalar que en un periodo de hasta 15 dias (según persona y tecnología) se consumió una droga. Las pruebas de orina suponen similares complejidades.

 

La tecnología más adecuada es prueba de saliva, puesto que detecta la droga madre. Lo que supone que el sistema nervioso central se encuentra afectado en ese momento (no dias atrás).

 

En el caso del alcohol, las alternativas no invasivas son aire aspirado (Espirometría) o saliva. Lograr que la persona sople correctamente, suele ser un problema. A esto se suma la calibración del experimento en el LATU, no siendo suficiente calibración en origen. La tecnología de saliva resulta menos invasiva y reduce los falsos positivos.

c. El procedimiento para realizar controles a trabajadores que al ingreso o durante la jornada de trabajo presenten evidencia de no estar en condiciones de desempeñar su labor y con indicadores conductuales que podrían corresponderse con el consumo de drogas.

Nos preocupa la referencia a indicadores conductuales que podrían corresponder al consumo de droga, puesto que solo un psicólogo estaría en condiciones de alcanzar la referida conclusión. Nos parece que a nivel de protocolo, este punto debe ser muy laxo, aceptándose cualquier comportamiento anormal. Aunque esto puede permitir la discrecionalidad y persecución, el propio costo de la prueba (al solicitar un análisis inmediato) debería desestimular estos comportamientos, máxime si el resultado resulta negativo.

 

Se omite la referencia a mecanismos aleatorios de control, claves cuando lo que se procura es la prevención. Una vez que el problema ingresó a la empresa, todos están expuestos y ya es tarde. Luego de un accidente, se deben hacer test de control.

d. Los controles, que deberán ser realizados por personal del Servicio de Salud en el Trabajo o personal de salud contratado donde aquel no existiere, en conocimiento del delegado de salud o representante sindical, quien podrá estar presente.

Pocas instituciones cuentan con personal de salud propio, lo más probable es que la mayoría de las empresas tercericen los servicios.

 

¿Quién capacita y certifica al personal de salud propio de la empresa? Nos parece que por el momento, solo las empresas que prestan el servicio, cuentan con la idoneidad suficiente. Aunque sería prudente que los reguladores establecieran un registro de empresas habilitadas para capacitar, certificar y prestar los servicios de detección.

 

El concepto de personal de salud plantea dudas, pero sin dudas que médicos y enfermeros pueden realizar los test al mismo tiempo que otorgan garantías a todas las partes.

 

No faltaran quienes sostengan que la espirometría la realiza un inspector, apenas capacitado en cuestiones de salud. Entendemos que, dada la importancia de la temática, dotar de mayores garantías a los trabajadores es un camino prudente.

 

Se podría afirmar que al igual que con un inspector de tránsito, si en la empresa el resultado del primer test en positivo, uno tiene derecho a recurrir a un segundo test ante profesionales médicos. Pero creemos que en el ámbito laboral, un primer positivo puede causar daños irreparables (estigmatizado entre sus pares) siendo prudente que desde el primer momento intervenga personal de la salud, para garantía de todas las partes.

e. Las acciones de sensibilización, prevención y capacitación para el personal, comprendiendo a todos los trabajadores que cumplan labor en la empresa.

 

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