ARTÍCULOS FINALES DEL DECRETO 128/016

Por Dr. Bruno BERCHESI

Director de la Consultora Prevenir

 

Artículo 7 Los trabajadores que, al ingreso o durante la jornada de trabajo, presenten indicadores conductuales que hagan evidente no encontrarse en condiciones de desempeñar su labor y que pudieran corresponderse a efectos del consumo, serán separados de la tarea, cualquiera sea su categoría. El empleador tendrá la potestad de aplicar las pruebas de detección de un eventual consumo mediante dispositivos analíticos no invasivos, dispuestos por las autoridades competentes. En caso de que el trabajador se niegue a la realización de la prueba de detección, no podrá retornar a sus tareas hasta tanto certifique estar en condiciones.

Cuando un inspector detiene a un conductor y solicita realización de espirometría, si el conductor se niega, se presume que está en infracción. Aquí se estipula que no puede retomar a sus tareas hasta certificar estar en condiciones.  La disposición ciertamente es inoportuna, si la persona tiene motivos fundados para negarse a un test no invasivo, que justifique la razón, pero aun si tuviera un motivo valido (objeción de conciencia) se deberían buscar mecanismos alternativos de análisis o directamente presumirlo en infracción. Este es un punto que debe ser considerado a nivel de protocolos.

 

Nos preguntamos, quien certificará que la persona está en condiciones de retornar a sus tareas, suponemos que es un médico, pero es suficiente garantía? Si el galeno no conoce las tareas que realiza la persona en la empresa, como puede certificar que está apto para reintegrarse. Creemos que la responsabilidad para el medico es muy superior a la de los certificados de salud que habitualmente expiden. Al menos se debería exigir que en el certificado, el medico refiera a que el empleado manifestó que se negó a realizarse X test, con fecha X, razón por la que el médico en función de X certifica que el empleado está apto para retornar a sus tareas.

 

Supongamos que el empleado retorna, el sentido común sugiere que la empresa procurará a corto plazo intentar realizar un nuevo test, dirigido a la persona sospechosa. En este punto, si el empleado se niega, caeremos en una cinta de Moebius inacabable.

 

Artículo 8 Ante un resultado positivo se suspenderá la jornada laboral del trabajador involucrado y el personal de salud actuante emitirá un informe firmado, indicando los datos del examinado, procedimiento practicado, resultado de la prueba y recomendaciones derivadas del resultado.

El original del informe se le entregará al trabajador y una copia se remitirá a la Comisión bipartita de seguridad y salud quien deberá actuar guardando la debida reserva y confidencialidad de la información recibida.

Se nos plantean dudas respecto a las recomendaciones del médico, puesto que los estudios suelen indicar positivo y negativo. Ante un positivo, que puede recomendar un médico. Quizás en la hipótesis de Espirometría, la sugerencia del médico se presenta cuando el grado de alcohol alcanza supera la euforia y alcanza niveles de intoxicación.

 

A priori la confidencialidad parece ser un bien jurídico del trabajador a tutelar, pero cuando a alguien se lo separa de su cargo para análisis y luego se le pide que se retire de la empresa, sus compañeros solo pueden pensar que se negó a la prueba o por la demora, que se realizó un test y fue positivo. Cuando algo pasa a ser notorio, deja de ser confidencial.

 

Artículo 9 Ante un segundo resultado positivo, la comisión bipartita de seguridad y salud deberá orientar al trabajador involucrado a los servicios de salud (SNIS) para su diagnóstico y eventual tratamiento de rehabilitación, sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder.

 

Sorprende que, en el ámbito de seguridad laboral, se permita un primer positivo. El propio Decreto señala que se procura prevenir y adelantarse. Amén del Decreto, por protocolo, luego de un primer positivo se debería derivar a una evaluación psicológica de la persona con el único fin de determinar si el consumo fue ocasional o el contexto ya es de abuso.

 

La solución no es atípica, en otros países existen disposiciones en la que por ejemplo la primera denuncia por mordida de perro, no tiene consecuencia, pero la segunda si y mucha. Creemos que en ámbitos de seguridad laboral, es un error tolerar el primer positivo, si lo que se busca en la prevención y detección precoz. Máxime en actividades de equipo, donde el riesgo es mayor y se podría incurrir en un delito de peligro (no es necesario que ocurra una desgracia, basta generar la posibilidad, para que se impute el delito).

 

Cuando las bipartitas, no suelen ser ámbitos dotados de personal calificado en adicciones, la única orientación que se dará es dirigir al SNIS. Insistimos que la respuesta debe venir de la mano de una evaluación psicológica por expertos en adicciones.

 

Artículo 10 En caso de existir un acuerdo entre la empresa y el sindicato para el desarrollo de un programa integral de prevención, asistencia e inserción, regirá lo ya acordado.

No estamos seguros de la ratio legis de la norma, nos parece que se procura no cambiar las reglas de juego en empresas donde existe un protocolo laudado y ya se venían realizando pruebas de alcohol y drogas. Nótese que no se habla de protocolos sino de programa integral, lo que supone algo más amplio.

Al regir lo ya acordado, suponemos que se permite aplicar procedimientos que se aparten del Decreto o de sus presunciones. Pero aun lo laudado, no debería primar sobre las disposiciones de los reguladores, en cuanto a la tecnología. Incluso con un programa integral, se deben acatar los estándares tecnológicos que provean las mayores garantías a las partes.

 

Artículo 11 Todo trabajador que tenga un resultado positivo en las pruebas de despistaje, tendrá derecho a solicitar una prueba confirmatoria en sangre para alcohol y en saliva para cannabis y cocaína. La muestra deberá ser tomada, para alcohol en un plazo menor a dos horas y para cannabis y cocaína en el mismo acto de aplicación del dispositivo. En caso de una prueba confirmatoria positiva, el costo de la misma será de cargo del trabajador y en caso contrario será de cargo del empleador.

Creemos que esta norma, fue tomada de industrias como la forestal, donde la cuestión fue negociada en términos similares.

 

Nos parece relevante señalar que la terminología usada se presta a confusión, segunda prueba confirmatoria quita relevancia al primer test. Cuando los estándares impuestos por el regulador, hacen la que la primera prueba tenga 99.95% de fiabilidad. El error podría ocurrir en el procedimiento, pero para eso es la garantía del personal médico que realiza la prueba y emite un informe.

 

En lo que respecta a alcohol, dos horas de plazo, según las características físicas de la persona, pude suponer que el segundo test sea negativo, quitándole credibilidad al mecanismo.  Respecto a drogas, la garantía del trabajador pasa en que la segunda muestra (de salvia) sea tomada en el mismo momento, pero analizada mediante otra técnica.  Ambas hipótesis suponen una cadena de custodia y el uso de laboratorios especializados.

 

La obligación de pago, en nuestra experiencia suele ser una medida eficaz para disuadir al trabajador de la realización de procedimientos superfluos, cuando es sabedor que consumió.

 

Artículo 12 Derógase el Art. 42 del Decreto del Poder Ejecutivo N° 120/2014 de fecha 6 de mayo de 2014.

Nos parece oportuno y coherente, que se derogue la prohibición de sancionar ante positivos de consumo.

 

Antes de finalizar, nos parece oportuno realizar algunos comentarios finales. Vemos con preocupación que la tenencia y eventualmente el registro es una cuestión en la que el Decreto apenas ingresa.

 

Sugerimos que los protocolos no incluyan la graduación de sanción, ante resultados positivos o negación a realizar test. Esto solo puede limitar a la empresa, en algo que ni este Decreto ni ningún otro pueden, esto es limitar la libertad de empresa, ni la potestad de dirección y disciplinarias. Solo un juez puede analizar la oportunidad, conveniencia y proporcionalidad de una sanción.

 

Finalmente, creemos que aunque el Decreto otorga una facultad a los empleadores para realizar los test. Es innegable que en ciertos rubros o al menos en ciertos sectores de las empresas, el empleador tiene una obligación de seguridad (Conv. OIT 155 y art.2 Decreto No. 291/007) que en caso de incumplir, lo haría penal y civilmente responsable.

 

 

 

 

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